경찰작용(2013, 고3, 10월B)

공동체의 안전 및 질서 유지와 이를 통해 국민의 생명이나 신체를 보호하기 위한 행정 작용을 ‘경찰작용’이라 한다. 경찰작용이 발동되면 다른 사람의 기본권을 불가피하게 제한하게 되기 때문에 그 요건을 엄격히 할 필요가 있다. 경찰작용 발동의 가장 대표적인 요건으로 ‘위험’을 들 수 있다. 여기서 위험이란 예측되는 장래에 손해가 발생할 충분한 개연성이 있는 상태이다. 따라서 경찰작용의 발동 요건으로서의 위험은 ‘손해’와 ‘손해 발생의 충분한 개연성’을 기본적인 구성 요소로 한다.

그렇다면 ‘손해’와 ‘손해 발생의 충분한 개연성’이란 무엇인가? ‘손해’란 개인 및 공동의 이익이 외부적 영향에 의해 객관적으로 감소되는 것을 말한다. 이때 손해는 단순한 불이익이나 부담과는 구분되어야 한다. 단순한 불이익이나 부담이 정상인이 참을 수 있는 범위의 것이라면, 경찰작용이 발동되기 위한 요건인 손해는 정상인이 참을 수 있는 한계를 넘어선 것이다. ‘손해 발생의 충분한 개연성’이란 위험이 발생할 수 있는 고도의 가능성을 말한다. 만일 누군가가 묶지 않은 개를 데리고 공원을 활보한다면 타인에게 위험을 줄 수 있기 때문에 경찰작용이 발동될 수 있다. 이러한 손해 발생의 개연성에 관한 예측은 객관적이어야 한다.

경찰작용은 시민의 안전을 위협할 수 있는 거의 모든 영역에서 행사될 수 있기 때문에 위험이 존재하는 경우라 하더라도 기본권 침해의 가능성은 여전히 남게 된다. 그런 이유로 경찰작용의 행사를 엄격하게 제한할 필요가 있다. 경찰작용 행사를 제한하는 일반적인 원칙에는 적법절차의 원칙, 비례의 원칙, 권리남용 금지의 원칙 등이 있다.

우선 적법절차의 원칙이란 모든 경찰작용의 행사는 법률을 근거로 하고 합법적 절차에 따라 발동되어야 한다는 것을 의미한다. 이의 가장 대표적인 경우로 법이 정하는 요건을 충족하는 사람들에게만 면허를 주는 운전면허와 같은 각종 허가 제도를 들 수 있다. 다음으로 비례의 원칙이란 위험을 제거함으로써 얻을 수 있는 공익(公益)과 그로 인해 훼손되는 사익(私益)을 비교하여 전자가 클 경우에만 경찰작용이 허용될 수 있음을 의미한다. 예를 들어, 음주 운전자의 경우에 면허를 취소할 때 얻는 공익이 면허를 취소하지 않을 때의 운전자 사익보다 크기 때문에 면허를 취소할 수 있는 것이다. 마지막으로 권리남용 금지의 원칙은 경찰작용이 법에서 정해진 위험 방지작용의 테두리를 넘는 것을 허용하지 않는다는 것을 뜻한다. 만일 영업허가 취소권을 가진 공무원이 친분 관계에 있는 영업자의 이익을 위하여 이와 경쟁하는 다른 영업자의 영업을 취소한다면 이는 권리남용으로 볼 수 있다.

― 김종보, 『경찰작용』